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近年来，有关部门持续开展招投标领域专项整治，依法惩治串通投标及其关联犯罪，强调全链条打击、维护公平竞争的市场秩序。招投标市场是全国统一大市场的重要组成部分，依法惩治串通投标犯罪具有现实必要性。但越是从严打击，越需要坚持罪刑法定，严格依照《刑法》第223条和《招标投标法》界定处罚范围，防止以实质危害为由扩张解释构成要件。在此背景下，本案所涉投标前放弃投标并收受对价的行为，正属于容易被不当纳入刑事评价的边缘情形。

一、案件概要

A公司系某专业领域内实力强劲的企业，B公司意欲获取某项招标项目。在该项目投标程序启动之前，B公司与A公司商议，以支付一定金额为对价，要求A公司放弃参与该项目的投标；A公司接受该对价，并决定不参与投标。

本案关键事实在于：第一，商议及放弃投标的决定均发生在投标程序启动之前；第二，A公司尚未提交投标文件，尚未取得《招标投标法》意义上的“投标人”身份；第三，双方之间不存在围绕投标报价等实质性内容进行串通的客观行为。争议焦点因此集中于：刑法第223条串通投标罪以“投标人”身份和投标程序运行为前提，投标前一方收受对价放弃投标，是否属于该罪所规定的“串通投标”行为。

二、罪刑法定与主体要件：不能将“潜在投标人”扩张为“投标人”

《刑法》第223条规定：“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。”该条明文将本罪主体限定为“投标人”或“招标人”。其中，“投标人相互串通”要求双方均具有投标人身份；“投标人与招标人串通”则要求一方为投标人、另一方为招标人。

《招标投标法》第25条规定：“投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。”据此，投标人身份并非泛指所有对项目有兴趣的公司，而是以响应招标、参加投标竞争为实质标准。投标程序启动前，A公司尚未提交投标文件、尚未参加投标竞争，仅是潜在投标人，而非法律意义上的投标人。将“决定不参与投标的公司”解释为“投标人”，已经超出“投标人”一词的文义射程，属于不宜允许的扩张解释，违反罪刑法定原则。若B公司同样尚未进入投标程序，则双方更不具备“投标人相互串通”的主体要件。

三、法益保护：具体竞争关系尚未形成

串通投标罪保护的法益，是招投标程序内的公平竞争秩序，以及招标人、其他投标人的具体利益。该法益以投标程序启动、存在现实竞争关系为前提。投标程序启动前，A公司尚未进入竞争程序，B公司也未面对A公司作为法定投标人的竞争。A公司退出，并未改变法定投标人之间的竞争格局，也未剥夺其他投标人的竞争机会。换言之，本罪所要求的法益侵害缺乏现实基础。法益保护原则要求法益侵害具有现实性、具体性，不能以抽象的市场秩序为由，将程序启动前的商业安排纳入刑事评价。

四、犯罪构成与核心特征：串通投标是竞争程序内的操纵

串通投标的核心，是围绕投标报价等实质性内容进行协同，或约定中标人、约定放弃投标等，但这些行为均发生在投标程序内，并以投标人身份为前提。《招标投标法实施条例》第39条列举的串通投标情形，均以“投标人相互”为前提。其第三项“投标人之间约定部分投标人放弃投标或者中标”，也应解释为投标程序开始后、投标人之间的约定，而非投标程序启动前的退出安排。

从行为构造看，“放弃投标”是决定是否进入竞争程序，“串通投标报价”是在竞争程序内操纵竞争结果。二者存在本质区别。将程序外的退出安排认定为“串通”，混淆了“是否参与竞争”与“如何参与竞争”。此外，串通投标罪是必要共犯，须有投标人之间的相互串通。A公司不具备投标人身份，不符合“投标人相互串通”的构成要件。即使B公司后来成为投标人，其与A公司之间也不能成立“投标人相互串通”。

五、立法目的与体系解释：不能脱离招标投标法程序框架

《招标投标法》第32条第一款禁止投标人相互串通投标报价，禁止排挤其他投标人的公平竞争。该禁止性规定以“投标人”身份和投标程序运行为前提。立法设立串通投标罪，目的在于维护招投标制度的正常运行，保障公平竞争。如果投标程序尚未启动，招投标制度尚未进入实质运行阶段，以刑事手段介入程序启动前的商业安排，缺乏规范依据。体系解释也要求将刑法第223条与招标投标法中的“投标人”“投标程序”作一致理解，不能孤立地扩张刑法条文。

六、不宜扩张打击范围：收受对价不等于串通投标

A公司收受对价，可能依法承担其他法律责任，但这不能反向推定串通投标罪成立。刑法第223条并未规定“投标前放弃投标并收受对价”构成串通投标。若以实质危害为由入罪，会突破构成要件，违反罪刑法定，混淆行政违法与刑事犯罪的边界。应严格区分程序外退出与程序内串通，不能以刑事手段替代行政监管，也不能将“收受好处”这一事实作为认定串通投标罪的替代理由。

七、结论意见

A公司在投标开始前决定不参与投标，即使收受B公司支付的对价，因A公司不具备投标人身份、具体竞争关系尚未形成、欠缺串通投标报价的客观行为，不符合《刑法》第223条，不构成串通投标罪。

杨冬律师

江苏东台人，江苏三法律师事务所合伙人（派驻江北新区分所），三法刑辩中心主任，全国律协刑事专业委员会委员，江苏省律协刑事业务委员会主任，公安部监管局全国看守所律师特约监督员，南京大学硕士研究生行业导师，政协南京市委员会委员，曾获得南京市十佳律师。

杨冬律师长期专业从事刑事业务，尤其擅长职务犯罪、经济犯罪辩护，企业内部治理和刑事控告。

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