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杨冬:辩护律师在侦查阶段能否取证
随着刑事诉讼程序的推进,投入的资源和时间成本逐渐增加,同时,案件对当事人和社会公众的影响也逐渐扩大,纠错成本和难度相应增加,造成刑事诉讼的纠错难度确实随着诉讼阶段的推进而增加。因此,辩护律师在侦查阶段取证,有助于在较早的诉讼阶段制约侦查权,及早纠错,避免随着诉讼程序的推进,纠错成本越来越高,甚至导致将错就错的后果。
但是《刑事诉讼法》和其他相关规范并没有明确规定侦查阶段律师的取证权,对这个问题有截然不同的两种意见。
可以取证
首先,《刑事诉讼法》第三十八条规定辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助。法律帮助的含义非常丰富,不排除调查、收集证据。
其次,《刑事诉讼法》第四十二条规定了辩护人对于有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人三类证据的披露义务,如果律师在侦查阶段不能取证,显然不可能将三类证据告知给公安机关、人民检察院。该条文实质上明确规定了辩护律师可以在侦查阶段取证,只是强调辩护律师收集到三类证据应当向公安机关、人民检察院披露,至于收集到的三类证据以外的其他证据,则没有披露义务。
再者,《刑事诉讼法》第五十条规定证据包括犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解。辩护律师在侦查阶段会见犯罪嫌疑人,听取的犯罪嫌疑人向辩护律师陈述与案件有关的事实,其内容在证据类型中就是犯罪嫌疑人的供述和辩解,律师会见的过程本质上也是取证的一种形式。
不能取证
首先,《刑事诉讼法》第三十八条对辩护律师侦查阶段的权限是一种列举式的规定,其中并没有调查取证权。
其次,《刑事诉讼法》第四十二条规定了辩护律师有向侦查机关披露三类证据的义务,是一种例外规定,说明辩护律师在侦查阶段的取证仅限于这三类证据,除此之外,辩护律师不得在侦查阶段取证。
再者,《刑事诉讼法》第四十三条,仅规定了辩护律师可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据,没有规定可以申请公安机关收集、调取证据,举轻以明重,说明辩护律师在侦查阶段不能取证。
本文观点:可以取证,但风险高于侦查终结后的律师取证,更需要严格规范取证程序、加强执业纪律约束。
如果截然相反的观点都能从同一法律条文中找到解释依据,那说明该条文是各方利益博弈下妥协的结果,即是行为依据的来源,也是风险发生的险滩。
《刑事诉讼法》没有明确规定侦查阶段律师的取证权,主要原因是在侦查阶段许多关键证据,尤其是有罪证据尚未固定,担心辩护律师在侦查阶段的调查取证可能会干扰侦查。明确辩护律师在侦查阶段的取证权,确实会增加侦辩对抗的强度,但这有利于实现司法公正的目标,至于可能出现的对侦查活动的干扰,则完全可以通过规范取证程序和加强律师执业纪律约束来避免。
辩护律师在侦查阶段进行调查取证时,确实可能面临更大的执业风险,行为合规和自身安全是我们必须要考虑的问题。
三类证据,要积极调查取证,一旦发现证据或证据线索,立即向司法机关提交、反映。
物证、书证等客观证据,在取证过程中明确证据来源。
言词证据,需要特别审慎取证。特别需要注意的是,由于在侦查阶段辩护律师尚未阅卷,一般不建议向已经做过证的证人取证,如果确有必要,一定要严格取证程序,不干扰、影响证人。
我们期待通过对《刑事诉讼法》的修改明确规定辩护律师在侦查阶段有调查取证权,提高辩护效果、保护当事人权益,构建一个更加公正的司法环境。
杨冬律师
江苏三法律师事务所合伙人(派驻江北新区分所)、三法刑辩中心主任。
江苏东台人,江苏省律师协会刑事业务委员会主任,南京市律师协会刑法专业委员会主任。政协南京市委员会委员,曾获得南京市十佳律师。
三法刑辩中心
三法刑辩中心成立于2017年,是江苏三法律师事务所内设的刑事案件办理与刑事法学研究为一体的专业化刑辩机构,中心现有专业刑事律师十余名。三法刑辩中心秉承法学研究、法治宣传、法律服务的理念,坚持专业化、团队化、规范化的工作准则,坚持统一的办案标准,统一的团队分工,统一的工作流程,高效专业的办理各类刑事辩护、刑事代理、申诉控告、刑事合规、刑事风险防控等案件与项目。
多年来,三法刑辩中心成功办理了多起无罪、不起诉、撤案案件和众多罪轻辩护案件。诸多案例被刊载于最高人民法院公报、江苏省高级人民法院公报、刑事审判参考等权威司法刊物。三法刑辩中心,用有温度的专业服务,守护您的生命与自由!
江苏三法律师事务所
南京市雨花台区软件大道168号润和创智中心C幢6、7层
电话:025-58599060
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但是《刑事诉讼法》和其他相关规范并没有明确规定侦查阶段律师的取证权,对这个问题有截然不同的两种意见。

首先,《刑事诉讼法》第三十八条规定辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助。法律帮助的含义非常丰富,不排除调查、收集证据。
其次,《刑事诉讼法》第四十二条规定了辩护人对于有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人三类证据的披露义务,如果律师在侦查阶段不能取证,显然不可能将三类证据告知给公安机关、人民检察院。该条文实质上明确规定了辩护律师可以在侦查阶段取证,只是强调辩护律师收集到三类证据应当向公安机关、人民检察院披露,至于收集到的三类证据以外的其他证据,则没有披露义务。
再者,《刑事诉讼法》第五十条规定证据包括犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解。辩护律师在侦查阶段会见犯罪嫌疑人,听取的犯罪嫌疑人向辩护律师陈述与案件有关的事实,其内容在证据类型中就是犯罪嫌疑人的供述和辩解,律师会见的过程本质上也是取证的一种形式。
不能取证
首先,《刑事诉讼法》第三十八条对辩护律师侦查阶段的权限是一种列举式的规定,其中并没有调查取证权。
其次,《刑事诉讼法》第四十二条规定了辩护律师有向侦查机关披露三类证据的义务,是一种例外规定,说明辩护律师在侦查阶段的取证仅限于这三类证据,除此之外,辩护律师不得在侦查阶段取证。
再者,《刑事诉讼法》第四十三条,仅规定了辩护律师可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据,没有规定可以申请公安机关收集、调取证据,举轻以明重,说明辩护律师在侦查阶段不能取证。
本文观点:可以取证,但风险高于侦查终结后的律师取证,更需要严格规范取证程序、加强执业纪律约束。
如果截然相反的观点都能从同一法律条文中找到解释依据,那说明该条文是各方利益博弈下妥协的结果,即是行为依据的来源,也是风险发生的险滩。

辩护律师在侦查阶段进行调查取证时,确实可能面临更大的执业风险,行为合规和自身安全是我们必须要考虑的问题。
三类证据,要积极调查取证,一旦发现证据或证据线索,立即向司法机关提交、反映。
物证、书证等客观证据,在取证过程中明确证据来源。
言词证据,需要特别审慎取证。特别需要注意的是,由于在侦查阶段辩护律师尚未阅卷,一般不建议向已经做过证的证人取证,如果确有必要,一定要严格取证程序,不干扰、影响证人。
我们期待通过对《刑事诉讼法》的修改明确规定辩护律师在侦查阶段有调查取证权,提高辩护效果、保护当事人权益,构建一个更加公正的司法环境。

杨冬律师
江苏三法律师事务所合伙人(派驻江北新区分所)、三法刑辩中心主任。
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多年来,三法刑辩中心成功办理了多起无罪、不起诉、撤案案件和众多罪轻辩护案件。诸多案例被刊载于最高人民法院公报、江苏省高级人民法院公报、刑事审判参考等权威司法刊物。三法刑辩中心,用有温度的专业服务,守护您的生命与自由!
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