本文以个案分析为切入点，立足我国现有法律法规，就当前普遍存在的竞业限制保护与企业用工合规管理问题，从企业规章制度建立、员工招聘、企业日常管理及员工离职等几个方面提出合规建议。
       一、案例背景
       2020年7月15日，刘某入职荟火公司担任客服专员，工资标准为7000元/月，同日签订《竞业限制协议》，协议约定“荟火公司在刘某遵守本协议的前提下，在刘某竞业禁止期间，即与刘某劳动关系解除或终止后一年内，每月向刘某支付离职前十二个月的平均月工资20%的补偿金”；同时约定“荟火公司可在竞业禁止条款生效后缩短或放弃竞业禁止剩余期限，刘某同意荟火公司以不再支付补偿费的形式表示缩短或放弃。且荟火公司无需再向刘某支付其他补偿费”。双方劳动关系于2021年7月13日结束。2022年6月16日，刘某向青浦劳动人事仲裁委申请仲裁，要求荟火公司支付其竞业限制经济补偿。据查询，2021年7月以后至上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会于2022年9月30日仲裁裁决期间，刘某无招、退工信息。仲裁委裁决荟火公司应按2590元/月标准支付刘某12个月竞业限制经济补偿31080元。一、二审法院均支持了刘某的请求。庭审期间，荟火公司的主要抗辩理由如下：
       （1）刘某所属客服岗位，并非涉密岗位，不可能接触公司核心机密，不属于需要履行竞业限制义务的人员范畴，其签订上述竞业限制协议，系入职时签订，非离职时签订，属于荟火公司员工入职时的统一文本，为了预防员工在职期间从不涉密岗位转为涉密岗位后就竞业限制发生争议才要求员工统一签订，故《竞业禁止协议》应属无效。
       （2）即使上述协议有效，根据该协议第一条第九款之约定，荟火公司已通过不再支付补偿费的行为明确向刘某表达已放弃要求刘某履行竞业限制义务的意思表示，协议已在补偿金的第一个支付周期内因荟火公司的上述不予支付行为而解除，故无需支付刘某的竞业限制补偿金。
       （3）即便法院认定荟火公司应支付刘某竞业限制补偿金，也只有在双方没有约定补偿标准的情况下才能根据荟火公司工资30%或当地最低工资标准计算竞业限制补偿金，该协议明确约定补偿金按刘某月供标准，故应按1400元/月的标准作为计算竞业限制补偿金的依据，该金额虽低于上海市最低工资标准，应属合法有效。
       （4）刘某存就双方劳动争议提起仲裁和诉讼，如刘某认为荟火公司拖欠了其竞业限制补偿金，当时就应一并主张，直至仲裁时效期间快届满时才提起劳动仲裁，行为本身存在恶意。
       二、问题提出
       首先，本案中存在泛化竞业限制协议适用义务客体的现象。荟火公司与刘某在其入职时即签订《竞业限制协议》统一文本，并未考虑刘某是否需要签订此协议。这种现象在实务中普遍存在，是典型的泛化竞业限制协议适用义务客体。
       其次，本案中也暴露出用人单位对相关法律法规内涵及外延界定模糊的问题。我国《劳动合同法》第二十四条第一款规定竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。荟火公司并未对法律条文中的“其他负有保密义务的人员”进行分类、区分，刘某入职时即签订竞业限制协议。“保密”事项是什么？荟火公司亦未明确列出或者标注。可见，荟火公司对法律规定中 “其他负有保密义务的人员”的理解及界定模糊不清。
       再次，“保密事项”举证责任如何分配？荟火公司在法庭答辩过程中称刘某非涉密岗位，不可能接触公司核心机密；在司法实践中对“保密事项”的认定无明确、统一的标准。有法院认为，用人单位主张劳动者是负有保密义务的人员，其应当对哪些信息属于保密信息、对保密信息采用了何种保密手段、劳动者如何接触或知悉该信息等事实充分举证进行证明。若用人单位不能对上述事实予以证明，则法院不能认定劳动者负有保密义务。也有法院认为，劳动者主张自己不是适格的竞业限制主体，则需要对用人单位无法律意义上的保密事项、自己工作无法接触保密信息等事实进行举证。若劳动者不能举证推翻已经签订的竞业限制协议或保密协议、对自己不负有保密义务进行证明，则法院以书面依据为准。
       最后，荟火公司是否可以通过默示的方式解除竞业限制协议，即通过不再支付补偿费的行为明确向刘某表达放弃竞业限制协议的履行？荟火公司已与刘某对竞业限制补偿金作了约定，法律是否可以作出调整？
       三、解决思路
       基于司法实践，就上述实务中普遍存在的竞业限制泛化问题，立足相关法律条文，拟从以下几个方面着手解决。首先，我国的竞业限制分为两种，一种是法定的竞业限制，即义务人基于法律的直接规定而产生竞业限制义务，主要依据《公司法》等法律、法规的规定。另一种是约定的竞业限制义务，即三类人员，高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。该款规定是为了防止列举的不全面或防止预见性不足而设置的兜底条款，是为了增强法律的适用性。为此，我们认为需要明确竞业限制的适用主体必须是商业秘密的知悉者，即实际接触、了解或知晓公司商业秘密的人员、高级管理人员，而不是企业的所有员工。
       其次，由于司法实践中各地、各级法院对“举证责任的分配”理解不一致，导致裁判结果不同。我们认为，保密义务是劳动者在工作过程中以及离职后的基本义务，同时，对“公司秘密”的保护不能一概而论。竞业限制中约定的“保密事项”，我们认为应为我国《反不正当竞争法》第九条第三款规定中“商业秘密”，即不为公众所知悉，具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息，应由用人单位承担基本的举证义务，因为该等商业秘密由用人单位负责保管或储存。我国《保守国家秘密法》第十条第一款规定，国家秘密的密级分为绝密、机密、秘密三级。我们认为，用人单位可以根据该规定，制定企业的内部的规章制度，对于企业的商业秘密登记进行规定，例如生产配方、工艺流程、客户资料、管理模式、管理技巧等等进行编制秘密等级。
       再次，我国《民法典》第一百四十条规定，行为人可以明示或默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或符合当事人之间交易习惯时，才可视为意思表示。我们认为，默示行为需要有法律规定、当事人约定或交易惯例，竞业限制协议未明确约定的情形下，单方面不履行义务不能构成默示解除竞业限制协议。
       最后，由于竞业限制，员工所掌握的赖以生存的知识、技能和经验不能得到充分发挥，可能使收入和生活质量受到严重影响，利益获得受到严重损害，给予员工合理的补偿是体现利益衡平的立法意图。我们认为，当竞业限制补偿金的约定低于法律规定的标准时，仲裁机构以及法院有权按照法律规定予以调整。
       四、合规路径
       基于以上分析，从规章制度、招聘、企业日常管理、离职等几个环节对企业用工过程中竞业限制提出如下合规建议：
       （1）在规章制度层面对劳动者竞业限制的合规建议。1）应规定竞业限制的主体，包括掌握企业的核心商业秘密的高级管理人员、掌握大量客户资源的营销总监或经理、掌握核心技术的技术开发人员、重要管理岗位人员等。2）明确具体岗位的竞业限制期限，但不能超过法定二年期限。3）对于掌握企业秘密但尚未签订竞业限制协议的人员，可给予不超过六个月的脱密期。4）明确竞业限制的范围，即根据劳动合同法第二十四条第二款的规定，在解除或终止劳动合同后，竞业禁止人员不得到本单位生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或自己开业生产或经营同类产品、从事同类业务。5）竞业限制的补偿费应综合考虑被竞业限制人员的工作岗位，接触的商业秘密对企业的重要程度等因素。6）违约责任约定。该违约责任系双向的，企业或被竞业限制人员一旦产生违约会产生何种法律后果应明确写入书面合同。
       （2）企业在招聘过程中对竞业限制合规的建议。1）在企业招聘过程中，应当要求劳动者自行填写是否存在竞业限制的情形，同时承诺所提交的信息的真实性。2）企业在对劳动者的背景调查前征求劳动者的同意并且授权，需要劳动者签订背景调查的授权委托书，并且在授权委托书中表明若劳动者虚假陈述的后果，这样有利于企业对提供虚假陈述的劳动者的处理，同时也有利于因存在竞业禁止给企业带来赔偿风险。
       （3）企业在日常管理过程中对劳动者竞业限制的合规建议。1）关注企业秘密的保护。对于电脑、电话、邮箱、微信等办公设备、电子产品做到“公私分明”分类管理。2）将企业的秘密进行分级管理。一般的商业秘密与不为公众所知悉的商业秘密进行分类并注明，没有签订竞业限制协议人员不得接触企业除一般商业秘密以外的秘密，这将降低日常管理过程中企业商业秘密泄露的风险。
       （4）企业对劳动者离职后竞业禁止合规建议。1）按照规章制度的规定，与即将离职的劳动者签订竞业禁止协议，竞业禁止协议的内容，应对限制期限、范围、补偿金额及支付周期、违约责任等予以约定。2）若不符合签订竞业限制条件的，是否属于保密岗位，以及给与一定的脱密期后离职。3）员工离职后定期调查，是否从事竞业禁止协议约定的工作内容，避免产生不必要的维权成本。
       五、结语
       企业对商业秘密不作区分，过度泛化使用竞业限制条款，同时给付劳动者的补偿金额较低，限制劳动者自由择业权。这是当今企业管理存在的普遍现象。我们应立足我国法律规定，明确竞业限制的范围，充分考虑劳动者在本单位接触的技术、经营秘密等情况，给予合理的离职补偿金，保障劳动者体面生活的需求。

       上述文章发表于第五届长三角劳动法律师业务交流会论文集