截止8月6日，以“常理”在《法信》中检索，结果有59个。其中：“司法解释”文件中含此关键词者有36件，最早的是已经失效的2006年9月28日公布的《人民检察院审查逮捕质量标准(试行)》……“行政法规”1件，经甄别，是地名，应去掉；部门规章19件。最早的是1991年7月2日的《两岸经贸交流应遵循五项原则》；行业规定3件，分别是全国律协、全国注册会计师协会和深圳证券交易所制定的。其实从这组证据，我们就可以发现“常理”首先是遵从市场规则、遵从法律的前提下，以人伦为基础来理解法律并最终影响司法的一个过程，是未来影响中国司法的一个重要元素，在此不再发挥。
       用“常理”来检索案件，民事1069553、刑事25780、行政23845、赔偿189、执行11126，改用“不符合常理”重新检索，“裁判规则”中有5条，都是与借贷相关的，法院在判断证据时以“常理”来进行判断。在类案检索中，民事329890、刑事7982、行政7060、赔偿77、执行3676，可见自《法信》收集的案例库中，各类纠纷的处理都有赖于“常理”解决疑难问题。
       今天讨论的问题是：
       法律上的“常理”、法官的“常理”、法学家的“常理”、当事人的“常理”都是一样的吗？如果不一样，谁的“常理”更管用呢？
       这是个现实的问题，现实得与人命相关、与自由相关、与荣誉尊严相关、与财产相关……。只要人们想要的，都相关！
       理论无边界，案件有范围，现在进入案件：
       (2022)最高法民终230号民事裁定背后是这样一个故事（根据文书改编）：
       江西抚州有个82岁的老先生叫章斌才，2010年的一个案件中，他出庭作证了，去年他从一个本家兄弟手中看到这个案件打到了江西省高院有了结论，再仔细一看：原来这个案件还影响到他自己的权益，要是他早点参加进去，多多少少还可以分到一点钱！他找了一个当地的法律工作者小袁，小袁竟然把这个案件搞成了“告御状”——打到最高院了。可是，2022年7月1日，法官告诉他：根据“常理”，你败诉了！
       法官说的“常理”是：你出庭作证，就证明你“参与”了诉讼！你就不配享有《民诉法》第59条和《解释》290条的“提起第三人撤销之诉”的权利！
       我们先把文件好好学一学：
       《民诉法》：第五十九条　对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。　对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。
       《解释》：第二百九十条　第三人对已经发生法律效力的判决、裁定、调解书提起撤销之诉的，应当自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出生效判决、裁定、调解书的人民法院提出，并应当提供存在下列情形的证据材料：　　
       (一)因不能归责于本人的事由未参加诉讼；　　
       (二)发生法律效力的判决、裁定、调解书的全部或者部分内容错误；　　
       (三)发生法律效力的判决、裁定、调解书内容错误损害其民事权益。
       章先生的代理人小袁讲了他的“常理”：
       首先，章斌才没有在该案中出庭作证的记忆。
       其次，即使章斌才曾经出庭作过证，也不能就此认定其对该案的诉讼请求和案件情况是知情的。因为作为证人出庭，是不能自始至终参加庭审的，没有旁听的资格，也没有任何人给章斌才看过或陈述该案的起诉状或者其他案件资料。根据该案判决书的记载，章斌才仅对“1800元征地款的付款人及其它有关事项”作过证而己，并不能证明章斌才知晓这是在争议“城西车队的财产权属”。如果章斌才当时知晓这是在争议城西车队的财产权属，肯定要争取自己的权益。因此，不能凭章斌才是该案的证人就此推断出其参加过该案的诉讼，更不能推断出其知晓该案争议的目的和案件情况，进而得出不能满足第三人撤销之诉法定起诉条件的结论。
       最后，假设章斌才真的一审出庭作证，那么其未参与该案的诉讼的过错应由一审法院承担。因为既然法院在审理该案的权属争议，又知道章斌才是该案当事人的兄弟等利害关系人，就应该向其依法释明并告知利害关系，或者直接追加章斌才为该案的当事人参加诉讼。
       这个第一条，是我们年轻律师和有些其他身份代理人易犯的错误：“说过头话”，这些话说出来，一是根本没有人信，你就是在侮辱听众的智商，浪费大家的时间；二是，你本来讲的其他道理，也会被你削弱了说服力，人家想：刚才那么荒唐的话你都敢说，谁知道这句话是不是又是在胡说？
       第二个“常理”是有法律背景的：庭审是不让证人全过程参与的。同时也是符合人性的：为他人的利益章先生都出庭了，为了他自己的利益你反而不走心？
       第三个理由又有点歪了，其实你就讲他不懂法律，不知道怎么办就行了。
       “章斌才关于作为证人出庭作证不能推断其知晓案件情况的主张，亦不符合常理。”这是法官的“常理”。
       我们还是回到前面的问题：法律、法官和当事人对于“常理”的理解不一致是一个正常的法律现象，客观上当然是以法官的“常理”作为裁判的依据的。在有些法域，因为有陪审团的存在，陪审团认可的“常理”可以用来确定事实，由法官来根据事实赋刑是没有太大的问题，但是在中国：北京最高院的法官的“常理”是不是案发地江西某县域里老百姓能够接受和理解的“常理”还真不好说。
       附带讲一句：江西高院裁定不受理的理由是章先生不具有“第三人”身份，而本案又是一个“一审法院说理错了，但结果是对的”这样一个范式，以前评论过了，在此不重复。
          江苏三法律师事务所创始合伙人，一级律师，博士，江苏省人大常委会立法咨询专家，长期从事刑事辩护工作，曾获“江苏知名律师称号”、“江苏省十大杰出青年律师”称号，著有《刑事错案的形成》一书，并在《法学》、《法治日报》等刊物先后发表论文30余篇，参编教材3部。